Por Ramon Martins Andrade, advogado (OAB/RJ 188.374)
Há um intervalo, em quase toda internação e em toda cirurgia, em que o paciente deixa de ser capaz de se proteger. Sob anestesia, sob sedação, em coma, no pós-operatório imediato, na unidade intensiva. Nesse intervalo ele não consegue pedir ajuda, não consegue recusar nada e, na maior parte do tempo, não vai lembrar do que aconteceu.
A pergunta jurídica que esse intervalo levanta raramente é feita, e é simples: quem responde pela integridade de quem está inconsciente dentro do hospital?
O hospital assume duas obrigações, e elas não se confundem
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça separa, há tempo, dois planos na responsabilidade das instituições de saúde, e a distinção é o que organiza qualquer discussão sobre o tema.
O primeiro plano é o dos serviços que o hospital presta por si: internação, instalações, equipamentos, enfermagem, higiene, segurança, medicamentos, vigilância. Aí a responsabilidade é objetiva, com base no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, cujo caput diz que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços.
O segundo plano é o do ato técnico do profissional, o diagnóstico e a conduta terapêutica. Aí entra o § 4º do mesmo art. 14, que ressalva que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais se apura mediante verificação de culpa.
Essa separação é decisiva na prática, e explica por que dois casos aparentemente parecidos terminam de modo diferente. Discutir erro de conduta médica é discutir culpa. Discutir falha de vigilância é discutir defeito do serviço, e defeito do serviço não depende de identificar quem errou.
O que o § 1º do art. 14 realmente pergunta
O dispositivo define serviço defeituoso como aquele que não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam, e a época em que foi fornecido.
Repare que o teste não é sobre acerto técnico. É sobre expectativa legítima de segurança. E a expectativa legítima de quem entrega o próprio corpo inconsciente a uma instituição tem um conteúdo mínimo que independe de qualquer discussão médica: que ninguém entre na sala sem função ali, que exista registro de quem esteve com o paciente e quando, que a monitorização não fique sem responsável, que o paciente não seja deixado sozinho em ambiente onde não possa reagir, que a passagem de plantão preserve a cadeia de cuidado.
Quando algo acontece nesse intervalo, a instituição costuma sustentar que não houve falha porque não houve erro clínico. O argumento não responde à pergunta. O art. 14 pergunta se o serviço entregou a segurança esperada, e a segurança do paciente inconsciente é atribuição do estabelecimento, não do paciente.
A responsabilidade por ato de quem trabalha ali
Há uma segunda camada, e ela vem do Código Civil.
O art. 932, III, estabelece que são também responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. E o art. 933 fecha: as pessoas indicadas naquele artigo responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos ainda que não haja culpa de sua parte.
A expressão “ou em razão dele”, no inciso III, é a que costuma decidir. Ela alcança o dano que não faz parte da função, mas que só foi possível porque a função deu acesso. Quem entra num quarto ou num centro cirúrgico porque trabalha ali está, para efeito dessa norma, num lugar em que o hospital o colocou.
Nada disso depende de o hospital ter sido negligente na contratação, e é justamente esse o sentido do art. 933: a responsabilidade existe mesmo sem culpa própria. O estabelecimento pode, depois, discutir internamente com quem causou o dano, e o art. 934 prevê a ação de regresso. Para o paciente, essa é uma conta que não lhe diz respeito.
O problema da prova, e como ele se resolve
O paciente inconsciente é, por definição, a pior testemunha possível do que aconteceu com ele. Um regime de responsabilidade que dependesse do relato da vítima seria, nesse caso, uma promessa vazia.
É por isso que a documentação institucional pesa tanto aqui, e é onde o caso se ganha ou se perde. Prontuário com anotações de horário. Registro de acesso, controle de entrada e escala de plantão. Ficha anestésica. Imagens de circuito interno, quando existirem, com atenção ao prazo de retenção, que costuma ser curto e é a razão pela qual a preservação precisa ser requerida cedo. Relatório de enfermagem. Passagem de plantão.
A ausência desses registros não é neutra. Quando o dever de documentar é do fornecedor e o documento não existe, a falta trabalha contra quem tinha a obrigação de produzi-lo, e é esse o eixo da discussão sobre ônus da prova, tratada no site em texto próprio sobre inversão do ônus e prontuário.
O que este texto não vai dizer
Não vai dizer que todo dano ocorrido durante uma internação gera responsabilidade do hospital. O § 3º do art. 14 prevê excludentes: o fornecedor não responde quando prova que o defeito inexiste ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. E complicação clínica previsível, informada no consentimento e adequadamente manejada, não é falha de serviço.
Também não vai tratar dano moral como consequência automática. Cada situação exige demonstração própria, e este texto não trata de valores, que dependem de circunstâncias que nenhum artigo pode antecipar.
E não vai discutir caso concreto. O que se descreve aqui é a moldura normativa aplicável a uma categoria de situações. Quem passou por uma delas precisa de análise dos documentos, não de analogia com história de outra pessoa.
Este texto integra o guia sobre responsabilidade civil médica e conversa com a discussão sobre a responsabilidade da instituição durante a internação.
Se algo aconteceu com um paciente durante período de inconsciência e existem prontuário e registros de acesso, escreva pelo WhatsApp: a equipe do escritório verifica se há viabilidade jurídica e o que ela exige em documentos, inclusive quanto à preservação urgente de imagens.
Ramon Martins Andrade (OAB/RJ 188.374) é advogado formado pela UFRJ em 2011, com mestrados pela Université Sorbonne Nouvelle e pela EGN (Marinha do Brasil). Atualmente pesquisador em Direitos Humanos e Saúde pela ENSP/Fiocruz.